Закон 466-IX (1210): постоянные представительства по-новому

Закон, который так долго находился у Президента на подписи и который так неожиданно был подписан, так же неожиданно его отдельные нормы вступили в силу.

Закон имеет множество нововведений, но пока предлагаю подробнее рассмотреть основные изменения, которые были введены в отношении работы постоянных представительств (ПП).

Вообще, цель принятого Закона, как всегда, самая светлая и правильная, однако методы внедрения в жизнь не самые подходящие.

Закон, в большей степени, направленный на воплощение в Украине международных стандартов налогового контроля, а также имплементации плана действий BEPS. Неудивительно, что Закон прописывает понятие контролируемых иностранных компаний (КИК), изменение деятельности постоянных представительств (ПП), новое администрирование налогов и тому подобное.

Новации относительно постоянного представительства

Становится очевидным, что Закон направлен также на внедрение в законодательство Украины шага 7 плана BEPS «Предотвращение искусственному избежанию статуса постоянного представительства». Какие же такие инновации вносит Закон 466-IX в законодательство о постоянных представительствах и к чему нужно готовиться?

Во-первых, в Налоговый кодекс Украины (НКУ), а именно п. 14.1.193 были внесены изменения, которыми было расширено определение ПП, состоящие из 24 абзацев и описывающие все ситуации, в которых деятельность иностранной компании может образовать ПП. А именно, определение ПП теперь включает лиц, которые реализуют полномочия вести переговоры по существенных условий сделок и лиц, реализующих полномочия содержать запасы, принадлежащие нерезиденту из склада которых осуществляется поставка запасов (товаров) от имени нерезидента, кроме резидентов-держателей склада временного хранения или таможенного склада.

Что же касается определения того, что не является ПП, то оно осталось неизменным.

Также, достаточно подробно описана деятельность посредников / агентов. Деятельность агента-резидента, которая осуществляется в рамках основной деятельности резидента не признается постоянным представительством, кроме случаев, когда такой посредник-резидент действует в интересах только одного нерезидента или нескольких связанных нерезидентов.

Поэтому учтите, что для работы агента на территории Украины, он должен иметь агентские договоры как минимум с несколькими независимыми друг от друга нерезидентами.

О связанных лицах-нерезидентах, обратите внимание, если в Украине осуществляют деятельность, которая выходит за пределы подготовительного или вспомогательного характера, несколько связанных лиц-нерезидентов и, если их деятельность взаимодополняющая, каждый из таких нерезидентов может быть признан постоянным представительством.

Законом прописана деятельность, которая имеет признаки ПП, а именно: предоставление нерезидентом обязательных к исполнению указаний, использование лицом электронной почты нерезидента, наличие у лица помещений, арендованных от собственного имени для хранения имущества приобретенного за счет нерезидента.

Кроме того, Закон вносит изменения в пункт 64.5 НКУ, согласно которому нерезиденты, осуществляющие в Украине деятельность через обособленные подразделения, в том числе и ПП, или приобретают недвижимое имущество или получают имущественные права на такое имущество в Украине, или открывают счета в банках Украины в соответствии со статьей 6 Закона Украины "О платежных системах и переводе средств в Украине", обязаны стать на учет в контролирующих органах.

Законом предусмотрено, что обособленные подразделения нерезидентов, которые по состоянию на 1 июля 2020 не будут стоять на учете, обязаны подать в течение трех месяцев документы о взятии их на налоговый учет.

Кстати, зеленый свет налоговикам на проведение проверок по выполнению требования о постановке на учет дается с 1 января 2021 года.

Введение нормы п. 64.5 НКУ в действие состоится с 01 июля этого года. Учитывая неоднозначность определенных норм относительно взятия на учет нерезидентов, которые, например, открывают или уже имеют открытые счета в банках, компании выражают опасения, что не успеют стать на учет в контролирующем органе. В связи с указанным, бизнес сообщество в ожидании дополнительных изменений и надеется на отсрочку данной нормы хотя бы до 01 января 2021 года.

Законом также предусмотрена возможность налогового органа проводить соответствующие проверки признаков ведения нерезидентом хозяйственной деятельности на территории Украины.

В случае если будет установлено, что нерезидент осуществляет хозяйственную деятельность в Украине через ПП без взятия такого на налоговый учет, будет применен штраф в размере 100 000,00 грн.

Довольно фискальными кажутся новые полномочия ГНС касательно ПП, например, если проверкой будет установлено ведения нерезидентом деятельности через обособленные подразделения без постановки на налоговый учет, контролирующий орган составляет акт проверки, на основании которого может быть принято решение о постановке на учет такого нерезидента в Украине без заявления нерезидента и получения возражения к акту проверки.

Более того, на основании такого акта проверки, налоговая вправе осуществить арест имущества нерезидента.

В таком случае усматривается риск того, что налоговой службе все чаще будут «мерещиться» признаки постоянного представительства, а компаниям придется «отбиваться» от претензий налоговиков и доказывать отсутствие признаков постоянного представительства.

Законом дополнен НКУ пунктом 56.3-1 согласно которому контролирующему органу, который принял решение о постановке на налоговый учет нерезидента или вынес налоговое уведомление-решение предусмотренное п. 141.4.2, 117.1, 117.4, 133.3 НКУ может быть обжаловано такое решение.

Еще одно новшество, это определение объекта налогообложения для налога на прибыль предприятий для постоянных представительств. Для ПП объект налогообложения должен определяться по правилам ТЦО и отвечать прибыли независимого предприятия, которое действует независимо от нерезидента, постоянным представительством которого оно является.

Работаем по-новому с ПП

Итак, подытоживая данный блок, о чем следует помнить нерезидентам во избежание признания ПП или для ведения деятельности ПП без штрафов. Помним, что в случае осуществления нерезидентом, его отдельными подразделениями деятельности, определенной в п. 64.5 НКУ, необходимо встать на учет в контролирующем органе. Не забываем и об агентских договорах, если агент или представитель выполняет определенные функции для нерезидента, такие функции должны выполняться в пределах основной деятельности резидента и такой нерезидент не должен быть единственным заказчиком у агента-резидента. Также, не стоит допускать деятельности нескольких представителей нерезидента на территории Украины, которые будут выполнять взаимодополняющие функции.

Знакомьтесь не только с требованиями НКУ, а также обращайте внимание на определение постоянного представительства в Конвенции об избежании двойного налогообложения между соответствующими странами, смотрите Комментарий к Модельной конвенции ОЭСР. Суды обращают внимание и проверяют не выполняет ли представительство в Украине деятельность, которая является тождественной деятельности нерезидента, получает ли представительство доходы в Украине или получает средства только от нерезидента, и предоставляет ли услуги третьим лицам. Также, параллельно разбираемся с правилами ТЦО для ПП.

Учитывая изменения в НКУ следует ожидать повышения инициативы налогового органа проверить признаки ведения нерезидентом хозяйственной деятельности в Украине, но будучи должным образом подготовленным и обойдя признаки ПП, у вас будут шансы доказать свою правоту, возможно еще на стадии админобжалования.

Если обратить внимание на реакцию бизнеса и на количество предлагаемых изменений и дополнений в Закон, думаю стоит ожидать определенных корректировок, но скорее всего они будут направлены только на смещение дат, например, отсрочки вступления в действие той или иной нормы, а вот что касается самой сути принятых изменений, то стоит уже начинать работать, учитывая их.

Татьяна Федоренко, адвокат международной налоговой практики Avidbiz